É preciso ter memória

Tenho visto ser invocado com uma alguma ligeireza, a propósito das recentes medidas de alteração dos escalões do IRS, o artigo 103º, n.º 3 da Constituição.

 

A invocação é livre e eu próprio, num comentário a um post do José Gomes André, já anteriormente deixei o seguinte: 

 

Na última edição do Manual de Dtº Fiscal, o malogrado JL Saldanha Sanches escrevia: “Notemos que, por exemplo, o Supreme Court norte-americano, cujo papel na determinação dos direitos contidos na constituição é bem conhecido, sempre se recusou a banir a retroactividade em matéria fiscal, uma vez que este Tribunal tem considerado que a retroactividade fiscal só lesa o princípio do due process ‘ se não for justificada por um legitimate government interest “. e depois remete para Nowak /Rotunda, Constitucional Law , St . Paul, 1995”.

 

Também no mesmo local voltei a citar Saldanha Sanches a propósito do seu último artigo no Expresso: “Há pouco tempo foi a aprovação da tributação das mais-valias em IRS para acções detidas há mais de doze meses – medida justa, pois a não tributação era uma singularidade portuguesa. Para as acções alienadas antes da entrada em vigor da lei, a tributação é claramente retroactiva. Mas há na Constituição mais princípios do que o princípio muito tropical da não retroactividade da lei fiscal – e a possibilidade financeira de manter o Estado Social é apenas um deles“

 

E isto, por muita confusão que cause, não é nada de novo. Nem entre nós, nem fora de portas.

 

A jurisprudência constante do Tribunal Constitucional vai no sentido de considerar, nas vezes em que foi chamado a pronunciar-se, que só é inconstitucional a lei retroactiva que viole de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança das pessoas. Se estiver errado corrijam-me que eu agradeço.

 

De acordo com a lição do TC, se bem percebi, a retroactividade é intolerável com base em dois critérios: i) quando afectando expectativas constitua uma mutação da ordem jurídica com que os destinatários, razoavelmente, não pudessem contar; e (ii) quando não seja ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

 

Como se sabe, há uma hierarquia de princípios e de valores entre os que estão constitucionalmente garantidos, e em situações conflituantes os mais fundamentais de entre os fundamentais devem prevalecer. Repare-se que se fala em violação intolerável da segurança e da confiança, não basta uma violação qualquer.

 

Seria bom que o TC voltasse agora a pronuciar-se sobre a situação que tanta tinta está a fazer correr, para se perceber se a decisão governativa é ou não inconstitucional.

 

Mas convirá recordar aqui o que o próprio tribunal já decidiu em 23 de Maio de 1991, no Acórdão 233/91, sendo os destaques a negrito da minha responsabilidade:  

 

“Assim, uma normação ordinária que desencadeie, de forma intolerável, arbitrária ou demasiadamente opressiva, obstáculos a esse mínimo de certeza, necessariamente que se terá de considerar inviabilizada pelo princípio do Estado de direito democrático (cfr. Acórdão da Comissão Constitucional n.º 463, em Apêndice ao Diário da República, n.º 78, de 23 de Agosto de 1983, p. 133, e Acórdãos deste Tribunal n.º 17/84, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2.º Vol., pp. 375 e segs., e n.º 86/84 já citado).

É que os cidadãos devem poder prever as intervenções que o Estado poderá, perante ou sobre eles, desencadear, assim adequando toda a sua actua-ção de harmonia com o «direito» reconhecido pela ordem jurídica, adequação essa a que, e como é claro, estranhas não são as respectivas consequências jurídicas e expectativas fundadas na sua ocorrência.

Isso não significará, todavia, a impossibilidade de alteração do «direito» reconhecido pela ordem jurídica, de molde a que venha a ser dado novo conteúdo aos decorrentes efeitos jurídicos.

O que é necessário e, por isso, se a tanto se não obedecer, se torna vedado pelo princípio do Estado de direito democrático, é que esse novo conteúdo não vá, de um lado, violar, intolerável, arbitrária ou opressivamente as justificadas e fundadas expectativas e confiança dos cidadãos e, de outro, que não existam factores de conformação social impositores da sobreposição nítida aos interesses particulares, com ressalva, como é óbvio, do que for constitucional e expressamente vedado (cfr. citados acórdãos e Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 2.º vol., pp. 57 e 58).

 

4 — Evidentemente que a protecção da confiança e das expectativas dos cidadãos, para ser conferida, terá de repousar na verosimilhança ou probabilidade justificada dos efeitos jurídicos decorrentes.

Ora, se aquelas verosimilhança ou probabilidade, face ao «direito» reconhecido, não existirem, parece claro que em causa se não coloca a questão da protecção de uma confiança ou expectativa, porque esta, desde logo, seria injustificada material ou objectivamente.

Se o «direito» reconhecido pela ordem jurídica aponta, ele próprio, para que venha a haver diferente conteúdo material aos efeitos jurídicos a produzir, não se poderá falar numa expectativa dos cidadãos na produção futura de efeitos, dotados do mesmo conteúdo material, advinda desse direito.

 

5 — De uma outra perspectiva, haverá que atentar na circunstância de, como se disse no Acórdão deste Tribunal n.º 449/87 (Diário da República, II Série, de 19 de Fevereiro de 1988), num «quadro constitucional como é o português, marcado por uma particularmente acentuada componente ou dimensão social», deverem ser devidamente ponderadas as situações claramente desfavoráveis dos pensionistas que viam, com o passar do tempo e com a progressiva deterioração do valor aquisitivo da moeda, as suas pensões anteriormente fixadas degradarem-se cada vez mais.

Por isso, as preocupações sociais de justiça social, claramente vasadas no contexto constitucional, não podem deixar de, em sede de conformação social, prevalecer sobre a confiança e expectativa dos cidadãos, desde que estas últimas não possuam, em si, justificada e objectivamente, uma acentuada verosimilhança ou probabilidade ou não estejam constitucional e expressamente reconhecidas“.

 

Não consta que os que agora aparecem a defender o artigo 103º, n.º 3 da Constituição, também tivessem na altura protestado ou criticado a argumentação do Tribunal Constitucional. Convirá também ler o que dizem as outras normas do texto constitucional e fazendo uma leitura conjunta tirar então conclusões. Nada de precipitações.